C22Santos en la Corte. Pluralismo jurídico culturalista en la Convención Constitucional

1. Introducción

En las deliberaciones del pleno de la Convención Constitucional chilena del día 2 de marzo de 2022, se han aprobado las normas sobre el pluralismo jurídico que contendrá la Constitución. El articulado aprobado indica lo siguiente:

Artículo 2. El Estado reconoce los sistemas jurídicos de los Pueblos Indígenas, los que en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia. Estos deberán respetar los derechos fundamentales que establece esta Constitución y los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que Chile es parte. La ley determinará los mecanismos de coordinación, cooperación y de resolución de conflictos de competencia entre los sistemas jurídicos indígenas y las entidades estatales

Artículo 15. Plurinacionalidad, pluralismo jurídico e interculturalidad. La función jurisdiccional se define en su estructura, integración y procedimientos conforme a los principios de plurinacionalidad, pluralismo jurídico e interculturalidad. Cuando se trate de personas indígenas, los tribunales y sus funcionarios deberán adoptar una perspectiva intercultural en el tratamiento y resolución de las materias de su competencia, tomando debidamente en consideración las costumbres, tradiciones, protocolos y los sistemas normativos de los pueblos indígenas, conforme a los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos de los que Chile es parte. (Convención Constitucional 2022a)

Plurinacionalidad, pluralismo jurídico e interculturalidad son conceptos altamente interrelacionados en la propuesta de distintos sistemas de justicia para Chile. La plurinacionalidad establece la existencia de diversas naciones dentro del Estado, el pluralismo jurídico les atribuye un sistema de justicia propio equivalente al sistema nacional, y la interculturalidad define que la fuente de ese derecho son las culturas de cada grupo entendidas en un plano de igualdad y entre las cuales no puede haber jerarquía sino únicamente coordinación. De ahí el adjetivo culturalista para la forma de pluralismo jurídico propuesta. Su origen, fuente y destino son las culturas.

En esta Nota de Investigación sostenemos que esta forma de pluralismo jurídico no es la única existente, históricamente ni en la actualidad. La literatura muestra distintas modalidades de pluralismo jurídico especialmente a nivel global. La particularidad del propuesto para Chile es su fuerte contenido cultural y particularista, asociado con exclusividad a pueblos indígenas. Si bien el propio articulado establece límites a este pluralismo jurídico en las estructuras universalistas de los derechos humanos, el derecho internacional y los derechos fundamentales, el principio de interculturalidad (la ‘perspectiva intercultural’) abre la puerta hermenéutica para la interpretación de estos derechos sobre la base de los horizontes culturales de los involucrados. En tal sentido, esta constitucionalización culturalista es una fuente abierta de colisiones que muestra dificultades para aprender de los avances del pluralismo jurídico global y transnacional en materias de armonización jurídica e interlegalidad con los estados nacionales.

Para desplegar este argumento, iniciamos con una revisión de los autores centrales en la literatura sobre pluralismo jurídico. En la sección 2 abordamos la distinción entre pluralismo jurídico débil y fuerte de John Griffiths, el pluralismo jurídico global de Gunther Teubner y el transnacional de Christopher Thornhill. En la sección 3 presentamos el pluralismo jurídico culturalista, cuyo autor principal es el intelectual portugués Boaventura de Sousa Santos, quien además presentó en audiencia pública en la comisión de Sistemas de Justicia el día 7 de diciembre de 2021. Luego, en la sección 4, realizamos un breve análisis semántico digital del primer informe al pleno de la comisión para mostrar ahí el entorno conceptual de los conceptos centrales de pluralismo jurídico culturalista. Finalmente, extraemos las conclusiones del análisis.

2. Pluralismo jurídico moderno en la sociedad mundial

Históricamente, el pluralismo jurídico surge en los imperios de la Antigüedad como un instrumento de control de las periferias. El modo de organización administrativo se estructura por representantes imperiales seleccionados de entre las elites nativas cuyas redes pudiesen reforzar divisiones previas entre naciones o pueblos con el fin de evitar una oposición unitaria frente al poder central (Streets-Salter y Getz 2016; Tamanaha 2021). Puesto que el control directo es costoso en términos financieros y de personal, el control indirecto permite la concentración de los esfuerzos en las tareas que benefician a los centros, como impuestos, explotación de recursos o personal para defensa imperial. En tal sentido, el pluralismo jurídico emerge como una modalidad de ejecución del poder central, en la que las formas normativas periféricas quedan estratégicamente sometidas a los núcleos imperiales.

Pluralismo jurídico débil y fuerte: John Griffiths

John Griffiths (1986), en uno de los artículos más referidos sobre el tema, indica que esta modalidad centralista persiste en la actualidad en lo que llama un pluralismo jurídico débil. En tal modelo, diferentes grupos de población comprendidos en términos de diferencias étnica, religiosas, nacionales o geográficas son reconocidos por el Estado pero como unidades dependientes del sistema jurídico estatal. Esta es la forma monista predominante en estructuras coloniales, poscoloniales y en formas estatales contemporáneas, y produce múltiples problemas concernientes a la identificación de individuos con culturas, a las relaciones entre los miembros de los grupos, al vínculo con el Estado y el grado de heterogeneidad jurídica que se considera aceptable, entre otros.

Por su parte, el pluralismo jurídico fuerte presupone -según Griffiths (1986)- la existencia de sistemas jurídicos autónomos dentro del Estado que no dependen de su reconocimiento. Esta fórmula está inspirada en las reflexiones sobre el derecho viviente de Eugen Ehrlich (Hertogh 2009) en el siglo XIX. El criterio empleado para definir la existencia del pluralismo jurídico en sentido fuerte es empírico. Subgrupos tienen sus propias normas y las emplean con independencia del sistema estatal. Esto se aplica, por ejemplo, a la existencia de clubes, iglesias, corporaciones, bandas criminales y grupos similares que desarrollan normas de autorregulación. El problema con esta compresión del pluralismo jurídico es que no distingue entre la evolución de formas normativas, presentes desde siempre en toda la sociedad más allá del derecho, y su juridificación dentro de un sistema moderno de derecho.

Pluralismo jurídico global: Gunther Teubner

Una interpretación moderna del pluralismo jurídico es la que realiza Gunther Teubner (1997, 2003, 2012). En este caso el pluralismo jurídico global no tiene como punto de partida la existencia culturas dentro de los estados nacionales. Por el contrario, el enfoque arranca de la participación de individuos privados en distintos sistemas sociales que operan transnacionalmente, como las finanzas, el comercio, internet, el deporte, la ciencia, los sistemas tecnológicos, entre otros. En este sentido, Teubner (1997, 11) sostiene lo siguiente:

El nuevo derecho viviente no extrae su fuerza de las comunidades étnicas como el antiguo derecho vivo local se suponía que lo hacía, ni tampoco del reciente conjunto de minorías del que se supone que lo hace. Claramente, el mundo de la vida de distintos grupos y comunidades no es la fuente principal del derecho global […] sino la permanente autoproducción de redes globales altamente especializadas, a menudo formalmente organizadas y débilmente perfiladas, de naturaleza económica, cultural, académica o tecnológica.

La participación de los individuos en estas redes está sujeta al derecho doméstico, pero en gran parte también a regulaciones, estatutos, quasi-constituciones y tribunales del campo específico en el que se participa. A diferencia del pluralismo jurídico fuerte, el pluralismo jurídico global de Teubner no se reduce a la autorregulación de estas redes especializadas, como si la fuerza normativa proviniera del sustrato cultural. Una condición central es que estos ámbitos funcionales transnacionales desarrollen estructuras de interlegalidad por medio de la conexión con el sistema general del derecho, tanto en sus principios como en sus procedimientos. En ello el derecho constitucional juega un rol central:

Los sistemas sociales nunca son enteramente autónomos: siempre hay puntos de heteronomía. Si esta externalización ocurre con la ayuda de las constituciones, el momento de heteronomía adviene cuando el sistema social refiere al derecho. El ‘yo’ del sistema social es definido heterónomamente por normas jurídicas y el sistema puede definirse autónomamente a través de ellas. (Teubner 2012, 65)

Mediante esta forma de acoplamiento estructural (Luhmann 2013; Maturana 1995) de sistemas transnacionales (finanzas, comercio, deporte, ciencia, arte, entre otros) con el derecho, distintos niveles jurídicos (el doméstico y el transnacional) pueden quedar mutuamente referidos bajo los criterios constitucionales del derecho moderno.

Pluralismo jurídico transnacional: Christopher Thornhill

Una variante del pluralismo jurídico global es lo que queremos denominar pluralismo jurídico transnacional, articulado principalmente sobre la base de los derechos humanos modernos. Quien representa esta posición es Christopher Thornhill (2016). En este caso, se rechaza el supuesto de que los estados hayan simplemente transferido su autoridad a una política global, y más bien se enfoca en una creciente expansión de la autoridad judicial transnacional de cortes nacionales, internacionales y transnacionales que derivan su poder de aplicar y transmitir normas desde acuerdos internacionales y la estructura general de derechos humanos.

En el plano doméstico, las cortes constitucionales juegan un rol central: “El hecho que las cortes constitucionales nacionales revisen leyes domésticas a la luz de normas internacionales significa que son ampliamente capaces de maximizar su poder dentro de los sistemas políticos domésticos” (Thornhill 2016: 16). En el plano internacional y transnacional, cortes de derechos humanos, la Corte de La Haya, el Tribunal del Mar, la Corte Penal Internacional y cortes específicas para casos de genocidio como el Tribunal para la ex Yugoslavia o para Ruanda, adquieren también preponderancia jurídica.

Esto lleva a entender las estructuras de interlegalidad como un círculo autoproductivo en el que la transnacionalidad de los derechos humanos tiene su fuente en la producción de cortes domésticas, las que a su vez absorben normas que se han establecido internacionalmente. Es decir, existe una cada vez más fuerte interpenetración entre el derecho público doméstico y el derecho internacional de los derechos humanos, que se expresa a nivel nacional en que las demandas domésticas a los estados nacionales son crecientemente justificadas por medio de derechos humanos modernos.

3. Pluralismo jurídico culturalista. El caso de Boaventura de Sousa Santos

Una forma muy distinta a las anteriores es la del pluralismo jurídico culturalista. El principal representante de esta corriente es el intelectual portugués Boaventura de Sousa Santos, exponente central del denominado pensamiento decolonial. Este pensamiento, que se consolida en la teoría social en la década de 1990, los procesos de colonización impulsados por Europa constituyeron no solo una dominación político-administrativa y económica sobre los territorios ocupados, sino también una dominación epistémica, es decir, de las formas de producir conocimiento. Para el decolonialismo, esto estableció una superioridad de la cosmovisión europea y de sus instituciones que eclipsó a la culturas indígenas. Decolonizar, entonces, significa deconstruir institucional y cognitivamente esta dominación moderna y situar las cosmovisiones indígenas en un lugar central. De tal forma, el decolonialismo tiene una actitud particularista, en variados sentidos antimoderna, que se opone al universalismo normativo tanto de la tradición liberal como de la progresista, incluido el marxismo (Mascareño 2022). Santos es, además, uno de los principales exponentes del pensamiento decolonial, figura del Foro Social Mundial, y el jurista más influyente en la propuesta de pluralismo jurídico en la Convención Constitucional chilena.

El pluralismo jurídico de Santos

Santos inició su acercamiento al pluralismo jurídico desde la idea de democratización de la administración de justicia. Se requería un mayor involucramiento ciudadano en ella y la eliminación de obstáculos económicos, sociales y culturales en el acceso a la justicia (Santos 1986). Para lograr esto, era preciso realizar una transición paradigmática desde el canon occidental de justicia a tradiciones alternativas (Santos 2000). La posición fundamental de Santos es que existen problemas modernos para los que no hay soluciones modernas, por tanto, una perspectiva crítica ya no puede ser “europea”, sino que debe construir una crítica “que permita la formulación de alternativas radicales a la mera repetición de posibilidades ‘realistas’” (Santos 2009, 18).

Una primera consideración en torno a esto es, para Santos, dejar de concebir al derecho como una estructura meramente estatal y formal, y ampliar la mirada hacia una arquitectura de varios niveles de pluralismo jurídico, en los que las clases oprimidas desarrollen sus propios sistemas de justicia no oficiales pero tolerados por el Estado. En principio una forma de pluralismo jurídico débil, en los términos de Griffiths (1986). El resultado último de esto es promover un acceso a la justicia (plural de todos modos) que permita ofrecer estabilidad comunitaria. Su ejemplo es Pasárgada, nombre ficticio para una favela en Río de Janeiro, en la que se crea un sistema de contratos de propiedad independiente que si bien “no trasciende la tradición liberal del capitalismo, me parece que como aparato jurídico en funcionamiento, cuenta con ciertas características que, en circunstancias sociales diferentes, serían una alternativa deseable frente al sistema jurídico estatal profesionalizado, costoso, inasequible, lento, esotérico y excluyente propio de las sociedades capitalistas” (Santos 2009, 209). La conclusión de Santos a este respecto es que la declinación del poder regulador del derecho hace obsoleta la teoría del Estado tanto liberal como marxista, por lo que se requieren formas nuevas de regulación en las que el Estado mismo es un movimiento social que coordina la redistribución social en una democracia participativa. Es decir, el Estado está al servicio del pluralismo jurídico.

Lo anterior conduce a una radicalización de la perspectiva en términos de una completa refundación del Estado, a un pluralismo jurídico fuerte y culturalista. Según Santos (2010), esa refundación estatal estaría más avanzada en Bolivia y Ecuador con el pluralismo jurídico indígena, pero América Latina en general sería el campo propicio para las luchas anticapitalistas y anticoloniales. Entre los elementos centrales de esta refundación están el constitucionalismo transformador, el Estado plurinacional, un proyecto país centrado en principios solidarios y de armonía como el buen vivir o los derechos de la naturaleza, una nueva institucionalidad acorde con los principios de plurinacionalidad y solidaridad, un pluralismo jurídico que reconozca el derecho indígena ancestral, formas de territorialidad autónomas para terminar con la hegemonía del Estado, o formas de democracia intercultural que van desde la representación indocéntrica hasta una educación orientada a la reciprocidad cultural en las que los miembros de una cultura solo reconocen a otra en la medida que sientan que la suya es respetada (Santos 2010). Según Santos (2010), estamos en el umbral de una transición histórica que estará plagada de enemigos, por lo que la represión será necesaria:

El Estado plurinacional-popular debe equiparse para reprimir la ilegalidad de los opresores (no es posible el diálogo si no hay por lo menos la amenaza de la represión) y debe reprimir la ilegalidad de los oprimidos siempre y cuando el diálogo no sea posible o haya fracasado (no es legítima la represión si no hubo antes diálogo genuino y genuinamente fracasado). (Santos 2010: 132)

Boaventura de Sousa Santos en la Convención Constitucional chilena

En su intervención en la comisión de Sistemas de Justicia de la Convención Constitucional en la sesión 16 del día 7 de diciembre de 2021, Santos (2021) expone con claridad su posición. Argumenta que el pluralismo jurídico deriva del carácter plurinacional del Estado y del derecho propio y ancestral de las comunidades indígenas que tiene otra visión cultural del derecho y otra concepción de derecho. Este derecho puede regular conflictos entre miembros de la comunidad y entre ellos y externos a la comunidad “que cometen un crimen o un delito que cabe dentro de la jurisdicción del sistema comunitario” (Santos 2021). Si el Estado se asume como plurinacional es obligatorio, para Santos, que reconozca el derecho ancestral de los pueblos indígenas, pues esta es “una forma más avanzada de autogobierno […] que incluye el pluralismo jurídico” (Santos 2021).

Ante una interrogante de la convencional Natividad Llanquileo sobre qué ámbitos de la justicia indígena deben quedar sentados como mínimos en la Constitución, Santos responde: “Yo pienso que el pluralismo jurídico debe estar establecido en la Constitución. Es fundamental que lo sea. Habrá necesidad después de detalles en la ley ordinaria pero siempre en obediencia al mandato constitucional” (Santos 2021). Continúa con los peligros de que la ley neutralice el pluralismo jurídico, como el caso de la ley de deslinde en Bolivia (BIVICA 2022). “Por ello –continúa– me parece que hay que tener una reglamentación robusta dentro de la Constitución que realmente proteja desde el punto de vista constitucional la vigencia del derecho propio como parte de las demandas plurinacionales de los pueblos indígenas” (Santos 2021).

Esta “promulgación fuerte” hace necesario que existan formas de articulación con el derecho nacional. Las zonas de contacto y articulación son la Constitución misma y los derechos fundamentales. El problema es que para Santos muchas veces los Estados “aplican los derechos humanos de una manera rígida, entendidos de forma eurocéntrica […] con lo que el derecho propio puede ser considerado una violación de los derechos fundamentales, cuando no lo es”. Santos ejemplifica el punto con ‘perspectiva intercultural’. Afirma que en jurisdicciones indígenas no se requiere de un abogado para representar a las partes. Entonces se pregunta y responde: “¿Significa esto que el debido proceso fue violado porque no había un abogado que representara a las partes? No. Esta sería una manera eurocéntrica de resolver el problema” (Santos 2021). Santos sugiere que la persona se debe sentir “acompañada”, sea por una persona de familia o un jefe de aldea que sea equivalente a un abogado. Esta sería una comprensión “intercultural” del derecho, que se opone al eurocentrismo de los derechos humanos.

Su ejemplo final es “la famosa idea de los latigazos”, una pena física que es considerada tortura y prohibida por las Naciones Unidas como crimen de lesa humanidad. Sin embargo, Santos sostiene que “no es así. El latigazo puede ser una forma de corrección casi restaurativa dentro de la comunidad […] Hay que entender el tipo de latigazo que hay, porque normalmente es una justicia mucho menos violenta porque [se evitan] largos períodos de prisión para las personas, que matan gran parte de la vida de una persona, como vemos en varios países de Europa y en los Estados Unidos” (Santos 2021). La pregunta que inmediatamente surge aquí es a cuántos latigazos equivaldría, por ejemplo, el homicidio en su grado máximo, por el que en sociedades modernas se pasa varios años en la cárcel. Luego de esto Santos indica que las cortes constitucionales deben tener entre sus miembros a jueces indígenas y sabios del derecho propio. Con ello concluye su intervención en la comisión de Sistemas de Justicia.

La crítica al pluralismo jurídico culturalista desde el pluralismo global y transnacional

No es difícil imaginar que los teóricos modernos del pluralismo jurídico global y transnacional critiquen la perspectiva de Santos. En definitiva, sus problemas se observan a distinto nivel: a) el trasfondo decolonial de la propuesta de Santos la sitúa en un plano antagónico con cualquier construcción moderna, sea en el horizonte normativo o en el técnico. Esta siempre sería ‘eurocéntrica’; b) su reduccionismo culturalista confunde la emergencia de normas con sistema jurídico y hace que los individuos tengan que definirse por sus mundos de vida particulares y locales y no por su inclusión en distintos ámbitos de actividad social, desde la economía hasta el arte y el deporte; y c) lo anterior conduce a que cualquier realidad social global o transnacional (o incluso muchos elementos del nivel nacional) quede subordinada a la interpretación culturalista, lo que impide observar en qué medida la relación de Estado nacional y mundo global ha contribuido históricamente a la inclusión social. Teubner y Thornhill han expresado críticas similares.

Para Teubner y Korth (2012), el ‘derecho indígena’ no existe como derecho formal en la era moderna y tiene que ser comprendido como comunicación normativa (presente en múltiples grupos, incluso familias), no como sistema jurídico. Cuando se habla del derecho de culturas indígenas, en realidad se malinterpretan comunicaciones normativas como actos jurídicos que entonces cuentan como derecho indígena. La perspectiva –según Teubner y Korth (2012)– podría tener alguna posibilidad de resguardar ciertas condiciones culturales “en tanto no proyecte sus descubrimientos de la nada y en tanto tenga éxito en trazar y transformar material cultural externo en derecho moderno” (Teubner y Korth 2012, 45). Esta, por cierto, no sería una cláusula aceptable por el pluralismo jurídico de Santos, cuya perspectiva se opone a la modernidad del derecho moderno por considerarlo eurocéntrico.

En el caso de Thornhill (Thornhill et al. 2018), el pluralismo jurídico culturalista se basa en una construcción simplificada del derecho indígena que falla en la consideración de los sujetos que reclaman esos derechos y en su relación con el sistema jurídico nacional y transnacional. Thornhill et al. (2018) sostienen que el primer problema jurídico es la identificación del sujeto indígena. El Convenio 169 apunta a la autoidentificación, mientras otros sugieren la conveniencia de no definir lo indígena en términos precisos. En segundo lugar, el ‘derecho indígena’ es una denominación moderna cuya identificación y delimitación emerge justamente con la formación de los procesos de nacionalización. Y, en tercer lugar, como producto de lo anterior, el ‘derecho indígena’ surge en el contexto nacional en la medida en que se puede reconocer un problema en el nivel transnacional que motiva a la formación de ‘derecho indígena’. En tal sentido, el derecho indígena no sería ‘preexistente’, sino un producto de las instituciones modernas que es reconocido como derecho tribal gracias a la existencia del mismo derecho moderno. Por ello, señalan Thornhill et al. (2018), es mucho más apropiado concebir la construcción de derechos indígenas como un elemento en la formación de una ciudadanía global, pues ello no conduce a la fragmentación, sino a la intensificación del sistema jurídico de la sociedad nacional como un entorno más inclusivo acoplado al derecho internacional y transnacional de derechos humanos.

El pluralismo jurídico culturalista es, sin embargo, inmune a la idea de una ciudadanía global, aun cuando ella pueda armonizar el derecho nacional, el internacional y el transnacional. La juridificación culturalista antimoderna es más fuerte.

4. Pluralismo jurídico en la Convención Constitucional chilena

En esta sección observamos el modo en que se expresa el pluralismo jurídico culturalista en la Convención Constitucional chilena y su despliegue semántico en el primer informe de la Comisión Sistemas de Justicia presentado al pleno en la sesión del 17 de febrero de 2022 (Convención Constitucional 2022b).

El articulado: coordinación e interculturalidad

Las normas aprobadas en la Convención Constitucional chilena el día 2 de marzo de 2022 representan la idea de un pluralismo jurídico culturalista descrito en esta Nota de Investigación. Este, ciertamente, no sigue las versiones de Griffiths, Teubner o Thornhill, sino en la Santos. Reiteramos el articulado ya presentado en la Introducción:

Como hemos visto, los mecanismos de coordinación remiten a las formas de interlegalidad del pluralismo jurídico, es decir, al modo en que el derecho indígena se articula con el derecho estatal nacional. Esto será materia de ley, como lo anticipó Santos (2021). Pero el articulado también estableció los límites de esa coordinación: los derechos fundamentales y los tratados internacionales de derechos humanos.

Esto último hace en principio pensar que derechos humanos, fundamentales y derecho internacional, constituirán un supramarco normativo con superioridad normativa sobre los órdenes normativos indígenas. Sin embargo, hay dos palabras clave en el articulado que pueden relativizar esta idea: la de coordinación entre la jurisdicción indígena y la nacional, y la perspectiva intercultural.

Como lo ha sostenido Yrigoyen (2004), el término ‘coordinación’ entre la jurisdicción indígena y la nacional, no constituye subordinación de la primera a la segunda. Coordinación presupone igualdad de las jurisdicciones, como lo indica el artículo 2, por lo que es preciso generar “reglas sobre la resolución de conflictos de competencia, mecanismos de cooperación y ayuda mutua [además de] mecanismos de coordinación entre la jurisdicción especial y diferentes entidades públicas como la política, el Ministerio Público, los gobiernos locales” (Yrigoyen 2004, 45). Estas reglas, sin embargo, así como el funcionamiento de los tribunales en general, deberán incorporar ‘la perspectiva intercultural’ en el tratamiento de los casos, tal como Santos lo indicó en su intervención en la comisión de Sistemas de Justicia.

El concepto de interculturalidad nace como una alternativa al de multiculturalidad, que está impregnado de la experiencia de los Estados Unidos, en la que, en último término, las culturas se entienden como componentes de una unidad mayor. Interculturalidad en cambio sugiere una permanente interacción entre culturas que debe estar orientada a la búsqueda de modos de comunicación entre distintos universos culturales con prescindencia de alguna relación de subordinación (Bardhan y Sobré-Denton 2015). Esta situación ideal, que sin duda puede ser útil para encuentros interculturales donde no hay una memoria a la que recurrir, es problemática cuando se traslada institucionalmente al derecho, justamente porque no presupone un pasado o un horizonte común, algo como una cultura de derechos humanos (Fine 2016), un principio de común humanidad (Boltanski y Thevenot 2006), o una noción de ciudadanía global (Thornhill et al. 2018). Hacerlo sería subordinar la interculturalidad a una episteme mayor. Por esto, cuando se introduce la perspectiva intercultural institucionalmente, lo que prima en la relación son las premisas culturales de los participantes, sin subordinación a horizontes de entendimiento de mayor rango.

Cuando el articulado aprobado sobre pluralismo jurídico indica que “los tribunales y sus funcionarios deberán adoptar una perspectiva intercultural”, no elimina directamente los límites de derechos humanos, fundamentales y derecho internacional, pero abre la posibilidad de ellos puedan ser sometidos a la hermenéutica de la interculturalidad, la que no conoce horizonte común o subordinación a una estructura normativa mayor, pues las culturas operan en un plano de igualdad. Subordinar la perspectiva intercultural a los derechos humanos, por ejemplo, sería renunciar a la igualdad de culturas, y en el lenguaje decolonial, sería sucumbir ante la comprensión ‘eurocéntrica’ de los derechos humanos -la misma que aplican tribunales domésticos y los tribunales modernos de derechos humanos, la Corte Penal Internacional y los tribunales contra el genocidio.

Con ‘la perspectiva intercultural’, se abre la posibilidad de subordinar los derechos humanos de las personas a los contenidos de una cultura concebida de una manera esencialista y particularista. Seguramente esto no acontecerá siempre ni de manera sistemática, pero la posibilidad queda abierta al particularismo cultural. Toda la evolución de los derechos humanos desde hace al menos dos siglos ha estado dirigida a superar este problema. Su oferta, como lo indica Thornhill, es la intensificación de una ciudadanía global por medio de la interrelación de derecho doméstico y derechos humanos. Pero esto parece ser epistemológicamente inaceptable para el antimodernismo del pluralismo jurídico culturalista.

Los conceptos en acción en el informe de la comisión Sistemas de Justicia

El articulado aprobado por el pleno de la Convención Constitucional tiene su origen en el primer informe de la comisión de Sistemas de Justicia. Analizamos este informe digitalmente para ilustrar los entornos semánticos de los conceptos centrales de la propuesta: plurinacionalidad, pluralismo jurídico e interculturalidad. La Figura 1 entrega un panorama general de esto.

En la Figura 1 se aprecian cuatro clusters. El primero (izquierda superior, en lila) incluye términos asociados a cuestiones jurisdiccionales generales (ley, jueces, funciones, autoridad, proceso, entre otros). Un segundo cluster (izquierda inferior, en azul) refiere a nombres de convencionales y se mezcla con el cluster de conceptos generales (en verde) que incluye a algunos convencionales y términos como Chile, comisión, constitucional. El cluster más relevante para nuestro análisis es el que se ubica en la parte superior al centro (en fucsia). Este incluye conceptos como derecho, derechos, naturaleza y pueblos, pluralismo e indígenas, términos centrales en pluralismo jurídico culturalista.

El artículo 15 aprobado por el pleno de la Convención Constitucional se titula ‘Plurinacionalidad, pluralismo jurídico e interculturalidad’. Como lo observamos en secciones anteriores estos conceptos funcionan en conjunto. Si el Estado es plurinacional, entonces requiere una estructura de pluralismo jurídico con un enfoque intercultural. Esto se refleja fielmente en la propuesta de Santos (2021). Para observar cómo esto se ejecuta en la deliberación de la comisión, analizamos el contexto semántico de estos tres conceptos.

En la Figura 2a, las asociaciones más fuertes del concepto de plurinacionalidad en el primer informe de la comisión de Sistemas de Justicia se establecen, efectivamente, con los conceptos de interculturalidad, pluralismo jurídico, derechos humanos y género. Como lo hemos sostenido, para el pluralismo jurídico culturalista el concepto de interculturalidad deberá funcionar como un criterio hermenéutico: los derechos humanos pueden ser ahora entendidos desde la perspectiva cultural de las partes involucradas. En lo concreto esto significaría que, en determinados casos, un derecho humano o fundamental podría tener una versión ‘chilena’ y otra ‘indígena’. Y puesto que las culturas no pueden definirse exhaustivamente por un listado de componentes -estilo inventario de oficina pública- que establezca las fuentes de la interpretación cultural, en otro caso esta puede ser distinta.

Seguramente lo que acontecerá es que ciertos ámbitos de los derechos humanos y fundamentales operen realmente como límite y otros queden sometidos a la interpretación intercultural. Pero la discusión recién se abre y puede abarcar un amplio espectro de materias, como lo ha sostenido el convencional Luis Jiménez, de nacionalidad aymara: “Los problemas de deslindes de tierras no tienen solución actualmente, porque como la justicia no respeta la cosmovisión, los conflictos no llegan a término a pesar de que haya sentencia. Entiendo que otros pueblos también demandan que se conozcan algunos temas penales y yo estoy abierto a eso” (Jiménez 2022).

La Figura 2b, por su parte, se centra directamente en el concepto de pluralismo jurídico. Se advierten con claridad varios de los elementos descritos en la sección conceptual. Estos son: la estrecha asociación de pluralismo jurídico e interculturalidad como criterio hermenéutico, el vínculo con la justicia indígena y el derecho propio, su función jurisdiccional (también visible en la Figura 2c) que opera en un ‘plano de igualdad’ con el sistema nacional, así como el carácter ‘marco’ que el pluralismo jurídico culturalista tendrá para la estructuración del sistema general de justicia.

Las tres figuras también muestran una serie de principios modernos vinculados a los conceptos centrales analizados. Estos son los de gratuidad, equidad e imparcialidad. En el informe se agregan otros como publicidad, celeridad, equidad de género, accesibilidad y responsabilidad (Convención Constitucional 2022b, 20). Ellos también anticipan conflicto con el pluralismo jurídico culturalista, pues estos principios presuponen la individualidad de los individuos, mientras que el culturalismo los subsume en la colectividad.

La interpretación intercultural puede ser especialmente conflictiva en relación con los derechos asociados a cuestiones de género (Figura 2a y 2c). Estos derechos son una consecuencia de luchas históricas especialmente en el siglo XX que continúan en el siglo presente. Ellos ponen un énfasis en la individualidad y la igualdad sin que se presuponga una mediación culturalista en su interpretación. Se trata de derechos profundamente modernos que antagonizan con los criterios de un pluralismo jurídico culturalista. Por ello, pueden ser incluso un mecanismo para disolver roles de género tradicionales al interior de las culturas. En casos como estos, los derechos humanos y fundamentales efectivamente pueden actuar de límite en tal ámbito cultural.

5. Conclusiones

En esta Nota de Investigación hemos analizado las formas principales de pluralismo jurídico presentes en la literatura. Sostuvimos que la definición de un Estado plurinacional está fuertemente asociada a un tipo especial de pluralismo jurídico que denominamos pluralismo jurídico culturalista. Este se caracteriza por una orientación normativa decolonial que confunde producción normativa con producción jurídica y que sitúa a las culturas indígenas como fuente del derecho. El principal exponente de esta corriente es el intelectual portugués Boaventura de Sousa Santos, cuyos conceptos se ven bien reflejados en la concepción de pluralismo jurídico de la Convención Constitucional chilena. Algunas conclusiones pueden derivarse de este análisis.

Primero, el pluralismo jurídico culturalista no es la única forma de pluralismo jurídico presente en la literatura. En términos generales, se puede diferenciar entre un pluralismo jurídico que reconoce el contexto global (Teubner) y transnacional (Thornhill) y busca las articulaciones entre ellos, y un pluralismo jurídico de orientación decolonial (Santos) que atribuye un carácter jurídico a culturas indígenas y desde ahí sostiene la igualdad de sistemas jurídicos.

Segundo, el pluralismo jurídico moderno muestra dos vertientes. La primera, el pluralismo jurídico global de Teubner, sostiene que más allá de los Estados nacionales existen ámbitos funcionales altamente especializados que comienzan a desarrollar sus propias normas que luego se juridifican por medio de una vinculación con el derecho doméstico, internacional y transnacional. La segunda, el pluralismo jurídico transnacional expresado en la propuesta de Thornhill, desarrolla una fuerte interlegalidad entre derecho doméstico, derecho internacional y derechos humanos que incrementa las posibilidades de inclusión en el nivel nacional por medio de una ciudadanía global. El pluralismo jurídico culturalista, en tanto, se expresa en la propuesta de Boaventura de Sousa Santos. Según su diagnóstico, tanto el Estado liberal como el progresista especialmente en América Latina, han perdido capacidad regulatoria, por lo que se requiere una refundación del mismo basada en principios como plurinacionalidad, buen vivir, solidaridad, interculturalidad, pluralismo jurídico y derecho ancestral. Esta forma culturalista de pluralismo jurídico es criticada por los exponentes del pluralismo global y transnacional, en tanto se malinterpretan comunicaciones normativas como actos jurídicos, y en tanto los deslindes culturales no pueden definirse a priori. Esta crítica, sin embargo, puede ser despachada como “eurocéntrica” por un pluralismo jurídico culturalista de sustrato decolonial que sospecha de la formación de sistemas globales especializados y del derecho internacional de Estados.

Tercero, la traducción del pluralismo jurídico en la Convención Constitucional chilena sigue las líneas conceptuales de Boaventura de Sousa Santos. En la propuesta de articulado se identifica una unidad fuerte entre plurinacionalismo, pluralismo jurídico e interculturalidad. Un Estado plurinacional exige pluralismo jurídico basado en las culturas indígenas. Este pluralismo debe comprenderse en condiciones de igualdad con el sistema nacional, con límite en los derechos humanos, fundamentales y el derecho internacional. Sin embargo, la introducción de la ‘perspectiva intercultural’ que deben adoptar tribunales y funcionarios, si bien no elimina los límites establecidos, sí abre la posibilidad de que ellos puedan ser sometidos a una hermenéutica culturalista. La interculturalidad, que no presupone subordinación a una estructura normativa mayor, constituye un criterio procedimental para la coordinación de los sistemas jurídicos igualitarios, y un criterio hermenéutico para la interpretación culturalista de los derechos humanos, fundamentales y el derecho internacional.

Finalmente, lo anterior anticipa distintos episodios de colisión de normativa, los que en algunos casos podrán decidirse en base a derechos humanos y fundamentales universales y en otros someterse a la interpretación intercultural. Esto dependerá en principio de la normativa de interlegalidad que se cree para la regulación del pluralismo jurídico, pero también de la practica jurídica de los tribunales. Puede advertirse también que la comisión de Sistemas de Justicia considera en sus propuestas una serie de principios de justicia como equidad, imparcialidad, publicidad, equidad de género. Estos principios modernos presuponen la individualidad de las personas, no su pertenencia cultural, por lo que seguramente abrirán diversos conflictos interpretativos. Esto es especialmente cierto para temas de género, un ámbito que no admite relativización cultural y que se ha vuelto un potente mecanismo de la modernidad para disolver roles tradicionales.

Referencias

Bardhan, N. y Sobré-Denton, M. 2015. Interculturality, Cosmopolitanism, and the Role of the Imagination: A Perspective for Communicating as Global Citizens (131-160). En Rozbicki, M. (ed.), Perspectives on Interculturality. The Construction of Meaning in Relationships of Difference. New York: Palgrave Macmillan.

BIVICA 2022. Ley de Deslinde Jurisdiccional, Ley N° 73 del 29 de diciembre del 2010. Disponible en: https://www.bivica.org/file/view/id/2368 [4 de marzo 2022].

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Santos en la Corte. Pluralismo jurídico culturalista en la Convención Constitucional

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